Spółka z o.o. 99/1 – ryzyka ZUS i umów z prezesem

Czy spółka z o.o. z udziałami 99% i 1% jest dopuszczalna?

Tak. Kodeks spółek handlowych nie zakazuje utworzenia spółki z o.o., w której jeden wspólnik obejmuje 99% udziałów, a drugi 1%. Wspólnikami mogą być również osoby bliskie, w tym małżonkowie, o ile objęcie udziałów ma rzeczywisty charakter, a nie służy wyłącznie stworzeniu pozoru wieloosobowości.

Trzeba jednak odróżnić dopuszczalność cywilnoprawną od ryzyk praktycznych. Spółka z dwoma wspólnikami nie jest formalnie jednoosobową spółką z o.o., ale przy podziale 99/1 ZUS może badać, czy mniejszościowy wspólnik faktycznie uczestniczy w spółce, czy też jest wyłącznie wspólnikiem iluzorycznym. Znaczenie mogą mieć między innymi: sposób objęcia udziałów, zapłata za udziały, udział w zgromadzeniach wspólników, wykonywanie praw korporacyjnych, realny interes ekonomiczny oraz treść umowy spółki.

Warto też skorygować częste uproszczenie: w jednoosobowej spółce z o.o. nie każda uchwała wymaga aktu notarialnego. Szczególna forma aktu notarialnego dotyczy przede wszystkim czynności prawnej między spółką a jedynym wspólnikiem, który jest zarazem jedynym członkiem zarządu, zgodnie z art. 210 § 2 K.s.h. Przy spółce dwuosobowej ten szczególny wymóg nie działa automatycznie, ale nadal trzeba przestrzegać zasad reprezentacji przy umowach z członkiem zarządu.

Minimalny kapitał zakładowy spółki z o.o. wynosi 5000 zł, a minimalna wartość nominalna jednego udziału to 50 zł. Już na etapie konstruowania umowy spółki warto więc przemyśleć nie tylko procentowy podział udziałów, lecz także realne prawa mniejszościowego wspólnika.

Ryzyko ZUS przy wspólniku większościowym i wspólniku iluzorycznym

Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. jest na gruncie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych traktowany jak osoba prowadząca pozarolniczą działalność. Oznacza to obowiązek ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych na zasadach przewidzianych dla tej kategorii ubezpieczonych.

W spółce wieloosobowej samo posiadanie udziałów co do zasady nie powoduje takiego obowiązku składkowego. Problem pojawia się wtedy, gdy drugi wspólnik ma tylko symboliczny udział i nie wykonuje realnie praw wspólnika. W orzecznictwie pojawiło się pojęcie niemal jednoosobowej spółki z o.o. oraz wspólnika iluzorycznego. ZUS może w takich sprawach twierdzić, że konstrukcja 99/1 została wykorzystana wyłącznie po to, aby uniknąć oskładkowania.

Nie istnieje ustawowa granica procentowa, która z góry przesądzałaby, że podział udziałów jest bezpieczny albo niedopuszczalny. Ryzyko rośnie jednak wraz z dysproporcją udziałów i brakiem rzeczywistej aktywności mniejszościowego wspólnika. Dlatego w modelu 99/1 trzeba liczyć się z możliwością kontroli i koniecznością wykazania gospodarczych powodów takiego ukształtowania spółki.

Zobacz również: odpowiedzialność i sytuacja wspólnika w spółce z o.o.

Umowa między spółką a prezesem zarządu

Jeżeli prezes zarządu prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i zawiera umowę ze spółką z o.o., w której jest członkiem zarządu, w praktyce mamy do czynienia z umową między spółką a członkiem jej zarządu. Taka umowa jest dopuszczalna, ale wymaga zachowania szczególnej reprezentacji z art. 210 § 1 K.s.h.

W umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza albo pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Jeżeli spółka nie ma rady nadzorczej, najczęściej konieczna jest uchwała wspólników powołująca pełnomocnika do konkretnej umowy albo określonej kategorii czynności. Prezes nie powinien podpisywać takiej umowy sam ze sobą w imieniu obu stron.

Naruszenie art. 210 K.s.h. może prowadzić do nieważności umowy. To z kolei może skutkować problemami podatkowymi, księgowymi i dowodowymi, zwłaszcza gdy spółka zalicza wynagrodzenie z faktur do kosztów uzyskania przychodów.

Czy prezes może wystawiać faktury swojej spółce?

Co do zasady prezes i wspólnik większościowy może prowadzić działalność gospodarczą i świadczyć usługi na rzecz swojej spółki z o.o. Nie jest to zakazane tylko dlatego, że posiada 99% udziałów albo pełni funkcję prezesa zarządu. Warunkiem jest jednak rzeczywiste wykonywanie usług oraz ich wyraźne oddzielenie od czynności zarządczych.

W praktyce bezpieczniejsza jest sytuacja, w której faktury obejmują konkretne usługi programistyczne, analityczne, wdrożeniowe albo utrzymaniowe, a nie ogólne zarządzanie spółką. Zakres usług powinien wynikać z umowy, zamówień, protokołów odbioru, repozytoriów kodu, ewidencji prac lub innych dowodów potwierdzających wykonanie świadczenia.

Wynagrodzenie powinno odpowiadać warunkom rynkowym. Ponieważ prezes i spółka są podmiotami powiązanymi, transakcje mogą podlegać ocenie według zasad cen transferowych, a po przekroczeniu ustawowych progów również obowiązkom dokumentacyjnym. Jeżeli spółka korzysta z estońskiego CIT, trzeba dodatkowo ocenić ryzyko ukrytych zysków albo wydatków niezwiązanych z działalnością gospodarczą.

Od strony VAT znaczenie ma samodzielność wykonywania działalności i rzeczywisty charakter usług. Jeżeli relacja w istocie odpowiada stosunkowi podporządkowania albo wynagrodzenie dotyczy funkcji zarządczej, ocena podatkowa może być inna niż przy typowym kontrakcie B2B na usługi programistyczne.

Zakaz konkurencji członka zarządu

Członek zarządu spółki z o.o. nie może bez zgody spółki zajmować się interesami konkurencyjnymi ani uczestniczyć w konkurencyjnych podmiotach w sposób wskazany w art. 211 § 1 K.s.h. Jeżeli działalność gospodarcza prezesa ma taki sam profil jak działalność spółki, trzeba ocenić, czy nie dochodzi do konkurencji albo konfliktu interesów.

Nie każda działalność o podobnym kodzie PKD będzie automatycznie zakazana, ale ryzyko jest realne, gdy prezes obsługuje tych samych klientów, przejmuje zlecenia, wykorzystuje zasoby spółki, korzysta z jej know-how albo wykonuje usługi, które spółka mogłaby świadczyć samodzielnie. Zgoda spółki powinna być wyraźna, najlepiej udzielona uchwałą właściwego organu. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, zgody udziela organ uprawniony do powołania zarządu.

W wyroku z dnia 24 lipca 2014 r., sygn. akt II CSK 627/13, Sąd Najwyższy wskazał szerokie rozumienie interesu konkurencyjnego. Może ono obejmować nie tylko formalne prowadzenie konkurencyjnej działalności, ale także działania na rzecz innego podmiotu, które mogą niekorzystnie wpływać na sytuację majątkową spółki.

Odpowiedzialność cywilna i karna prezesa

Prezes zarządu powinien prowadzić sprawy spółki z należytą starannością wynikającą z zawodowego charakteru działalności. Jeżeli zawieranie umów z własną działalnością gospodarczą prowadzi do szkody po stronie spółki, zawyżania kosztów, transferu zysków albo pokrzywdzenia spółki, może powstać odpowiedzialność cywilna wobec spółki.

W skrajnych przypadkach w grę może wchodzić również odpowiedzialność karna z art. 296 Kodeksu karnego. Dotyczy ona osoby obowiązanej do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu, która przez nadużycie uprawnień albo niedopełnienie obowiązków wyrządza znaczną szkodę majątkową albo sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo jej wyrządzenia. Znaczna szkoda majątkowa to szkoda przekraczająca 200 000 zł.

Nie oznacza to, że każda umowa prezesa z własną spółką jest podejrzana. Kluczowe jest to, czy transakcja ma uzasadnienie gospodarcze, czy została prawidłowo zatwierdzona, czy wynagrodzenie jest rynkowe i czy spółka faktycznie otrzymuje świadczenie odpowiadające zapłacie.

FAQ

Czy podział udziałów 99% i 1% jest nieważny?

Nie z samego powodu proporcji udziałów. Taki podział jest formalnie dopuszczalny. Ryzyko polega na tym, że ZUS lub sąd mogą badać, czy mniejszościowy wspólnik nie jest wyłącznie pozorny, zwłaszcza gdy nie ma realnego udziału w życiu spółki.

Czy spółka dwuosobowa zawsze zwalnia większościowego wspólnika z ZUS?

Nie zawsze. Co do zasady wspólnik wieloosobowej spółki z o.o. nie podlega ubezpieczeniom tylko z tytułu posiadania udziałów. Przy układzie niemal jednoosobowym ZUS może jednak kwestionować konstrukcję i domagać się składek.

Czy prezes może podpisać umowę sam ze sobą?

Nie powinien. Przy umowie między spółką a członkiem zarządu spółkę reprezentuje rada nadzorcza albo pełnomocnik powołany uchwałą wspólników. Samodzielne podpisanie umowy przez prezesa po obu stronach może skutkować nieważnością czynności.

Czy faktury prezesa mogą być kosztem spółki?

Mogą, jeżeli usługi są rzeczywiście wykonane, pozostają w związku z przychodami spółki, są prawidłowo udokumentowane i nie są wyłączone z kosztów podatkowych. Przy podmiotach powiązanych istotna jest także rynkowość wynagrodzenia.

Czy działalność programistyczna prezesa zawsze jest konkurencyjna wobec spółki?

Nie zawsze, ale jeżeli spółka również świadczy usługi programistyczne, trzeba to dokładnie ocenić. Bezpiecznym rozwiązaniem jest uzyskanie wyraźnej zgody spółki oraz opisanie, jakie usługi prezes może wykonywać i dla kogo.

Źródła

• Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych.
• Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych.
• Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.
• Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.
• Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
• Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny.
• Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt I UK 8/11.
• Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2014 r., sygn. akt II CSK 627/13.
• Wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt III U 605/14.

Nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania? Opisz nam swoją sprawę wypełniając formularz poniżej  ▼▼▼ Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje.