Czy nowy zarząd może korzystać z referencji spółki?

Ciągłość spółki po zmianie udziałowców i zarządu

W opisanej sprawie kluczowe jest odróżnienie spółki jako odrębnego podmiotu prawa od osób, które w danym momencie posiadają jej udziały albo zasiadają w zarządzie. Jeżeli dotychczasowi wspólnicy zbyli udziały, a następnie powołano nowy zarząd, nie oznacza to powstania nowej spółki. Spółka nadal działa pod tym samym numerem KRS, ma ten sam majątek, historię kontraktową, prawa i obowiązki, chyba że w konkretnym przypadku doszło do przekształcenia, połączenia, podziału albo innej czynności zmieniającej tożsamość prawną podmiotu.

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wspólnicy nie są właścicielami majątku spółki. Przysługują im udziały, z którymi wiążą się określone prawa korporacyjne i majątkowe. Sama spółka pozostaje odrębną osobą prawną. Zarząd prowadzi jej sprawy i reprezentuje ją na zewnątrz, ale nie staje się właścicielem referencji ani historii działalności spółki.

Dlatego sama zmiana osób w zarządzie lub zmiana wspólników nie odbiera spółce możliwości powoływania się na wcześniejsze realizacje. Jeśli referencje zostały wystawione tej samej spółce, dokumentują doświadczenie spółki, a nie prywatne doświadczenie osób, które były wówczas członkami zarządu.

Zakres uprawnień zarządu do reprezentowania spółki

Zarząd jest organem wykonawczym spółki kapitałowej. W spółce z o.o. prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją. Prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania obejmuje wszystkie czynności sądowe i pozasądowe spółki, a ograniczenia tego prawa nie wywołują skutku wobec osób trzecich.

W praktyce oznacza to, że prawidłowo powołany zarząd może posługiwać się dokumentacją spółki, podpisywać oferty, składać oświadczenia i przedstawiać dokumenty potwierdzające doświadczenie spółki. Nie ma znaczenia, czy członkowie obecnego zarządu uczestniczyli osobiście w realizacji kontraktu, z którego pochodzą referencje, o ile warunek przetargowy dotyczy doświadczenia wykonawcy, a wykonawcą jest spółka.

Warto przy tym pamiętać, że wpis członków zarządu do KRS ma istotne znaczenie informacyjne i dowodowe, ale powołanie członka zarządu następuje co do zasady na podstawie uchwały właściwego organu, chyba że umowa spółki przewiduje inny tryb. W relacjach przetargowych zamawiający zwykle bada także umocowanie osób podpisujących ofertę lub dokumenty.

Referencje w przetargu a doświadczenie wykonawcy

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Jednym z częstych sposobów wykazania tej zdolności jest przedstawienie wykazu wykonanych usług, dostaw albo robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, np. referencjami.

Jeżeli w przetargu startuje spółka, to co do zasady ocenie podlega doświadczenie spółki jako wykonawcy. Referencje wystawione spółce w latach poprzednich potwierdzają, że to spółka wykonała określone zamówienie. Nowy zarząd nie przedstawia więc cudzego doświadczenia, lecz dokumenty należące do podmiotu, który reprezentuje.

Nie można zatem skutecznie kwestionować referencji tylko dlatego, że obecny zarząd działa od kilku tygodni, a poprzednie realizacje miały miejsce za kadencji innych osób. Taki argument byłby zasadny dopiero wtedy, gdy warunek udziału w postępowaniu nie dotyczył doświadczenia spółki, lecz doświadczenia konkretnych osób wskazanych do realizacji zamówienia, np. kierownika projektu, specjalisty, projektanta, kierownika budowy albo osoby zarządzającej usługą.

Kiedy referencje po zmianie zarządu można zakwestionować?

Zmiana zarządu sama w sobie nie jest podstawą do podważenia referencji. Istnieją jednak sytuacje, w których zamawiający lub konkurencyjny wykonawca może zasadnie kwestionować dokumenty. Dotyczy to zwłaszcza przypadków, gdy referencje nie pozwalają ustalić, jakiego zamówienia dotyczą, kto był wykonawcą, kiedy zamówienie zostało wykonane, jaki był jego zakres albo czy zostało wykonane należycie.

Problem może powstać również wtedy, gdy referencje są jedynie niepoświadczoną kopią dokumentu papierowego, są nieczytelne, nie zostały złożone w formie wymaganej dla danego postępowania albo nie korespondują z wykazem usług, dostaw lub robót. W postępowaniach elektronicznych istotne znaczenie ma prawidłowe sporządzenie i poświadczenie cyfrowego odwzorowania dokumentu papierowego.

Brak daty na samych referencjach nie zawsze oznacza automatyczną wadliwość dokumentu. Ważne jest, czy z całości złożonych dokumentów, w tym z wykazu, wynika okres realizacji zamówienia i czy mieści się on w wymaganym przez zamawiającego przedziale. Jeżeli dokumenty są niejasne albo niekompletne, zamawiający może wezwać do ich uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia na zasadach przewidzianych w Prawie zamówień publicznych.

Najpoważniejsze ryzyko wystąpiłoby wtedy, gdyby spółka powoływała się na doświadczenie innego podmiotu bez prawidłowego udostępnienia zasobów, przypisywała sobie realizację, której faktycznie nie wykonała, albo przedstawiała dokumenty nierzetelne. W takim przypadku problem nie polegałby na zmianie zarządu, lecz na niewykazaniu warunku udziału albo na złożeniu informacji niezgodnych z rzeczywistością.

Jak ocenić dokumenty w opisanej sytuacji?

W opisanym stanie faktycznym nowy zarząd mógł zasadniczo przedstawić referencje z 2018 i 2020 r., jeśli zostały one wystawione tej samej spółce, która złożyła ofertę. Doświadczenie zdobyte przez spółkę przed zmianą udziałowców i zarządu nadal jest doświadczeniem spółki.

Do zweryfikowania pozostają jednak kwestie formalne i przetargowe. Trzeba sprawdzić, czy dokumenty zamówienia dopuszczały doświadczenie z tych lat, jaki okres referencyjny przewidziano dla usług, dostaw albo robót, czy referencje odpowiadały zakresem przedmiotowi zamówienia, czy zostały złożone w prawidłowej formie oraz czy wykaz wykonanych zamówień uzupełniał informacje, których nie było w samych referencjach.

Jeżeli warunek udziału mówił o doświadczeniu wykonawcy, zarzut, że obecny zarząd nie posiadał tego doświadczenia osobiście, co do zasady nie powinien być wystarczający. Jeżeli jednak warunek dotyczył kadry, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia konkretnych osób skierowanych do wykonania zamówienia, samo powołanie się na historyczne referencje spółki może nie wystarczyć.

FAQ

Czy nowy zarząd może używać referencji sprzed przejęcia spółki?

Tak, jeżeli referencje zostały wystawione tej samej spółce. Zmiana zarządu lub wspólników nie powoduje utraty historii działalności spółki ani jej wcześniejszego doświadczenia.

Czy referencje należą do członków zarządu?

Nie. Referencje wystawione spółce potwierdzają realizacje spółki jako wykonawcy. Nie są własnością byłych członków zarządu ani byłych wspólników.

Czy brak daty na referencji zawsze ją dyskwalifikuje?

Nie zawsze. Istotne jest, czy z całej dokumentacji wynika, kiedy wykonano zamówienie i czy mieści się ono w okresie wymaganym przez zamawiającego. Brak daty może jednak uzasadniać wezwanie do wyjaśnień albo uzupełnienia dokumentów.

Czy skserowane referencje bez potwierdzenia mogą być problemem?

Tak. W postępowaniach elektronicznych kopia dokumentu papierowego powinna być przekazana jako cyfrowe odwzorowanie i poświadczona zgodnie z wymaganiami dla dokumentów elektronicznych. Brak właściwego poświadczenia może być wadą formalną.

Kiedy konkurent może skutecznie podważać takie referencje?

Przede wszystkim wtedy, gdy referencje dotyczą innego podmiotu, nie potwierdzają wymaganego zakresu, wartości lub okresu realizacji, są sprzeczne z wykazem albo nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia.

Podsumowanie

Nowy zarząd spółki może zasadniczo posługiwać się referencjami uzyskanymi przez spółkę przed zmianą udziałowców i zarządu. Referencje dokumentują doświadczenie spółki jako wykonawcy, a nie osobiste doświadczenie członków zarządu. Takie dokumenty można jednak kwestionować, jeżeli nie spełniają wymagań z SWZ, dotyczą innego podmiotu albo zostały złożone w niewłaściwej formie. W każdej sprawie decydujące znaczenie ma dokładne brzmienie warunku udziału w postępowaniu oraz treść złożonych dokumentów.

Źródła

1. Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych - Dz.U. 2000 nr 94 poz. 1037.

2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93.

3. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - Dz.U. 2019 poz. 2019.

4. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - Dz.U. 2020 poz. 2415.

5. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie - Dz.U. 2020 poz. 2452.

Potrzebujesz indywidualnej odpowiedzi? Opisz swoją sytuację w formularzu poniżej. Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje.